Pháp luật đầu tư quốc tế và thực tiễn áp dụng trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
12/08/2020
Phần 1, Mở đầu
Kể từ sau Chiến tranh thế giới thứ 2, các quốc gia trên thế giới đã cùng tham gia xây dựng một cơ chế toàn cầu cho hoạt động đầu tư thông qua đàm phán các điều ước quốc tế về đầu tư, thương được gọi là các hiệp định đầu tư quốlc tế (hiệp định đầu tư).[1]
Các hiệp định đầu tư gồm ba loại, cụ thể là:
Điều 1.1. Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Đức và Argentina quy định “Thuật ngữ “khoản đầu tư” sẽ áp dụng đối với mọi loại tài sản được xác định theo pháp luật của Bên ký kết mà hoạt động đầu tư được thực hiện và được Hiệp định này thừa nhận và cụ thể là (nhưng không chỉ có vậy):
(a) Động sản và bất động sản và các quyền liên quan;
(b) Cổ phần, cổ phiếu trong công ty hoặc các hình thức tham gia khác vào công ty;
…
Từ định nghĩa này cho thấy rõ ràng cổ phần do nhà đầu tư Đức năm giữ được coi là khoản đầu tư được bảo hộ.
Trong vụ Abaclat kiện Argentina, hội đồng trọng tài cũng giải thích định nghĩa “khoản đầu tư” tương tự trong hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư Italia – Argentina, theo đó xác định liệu trái phiếu quốc gia có được coi là khoản đầu tư không. Về định nghĩa “khoản đầu tư”, Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư Italia – Argentina quy định ““khoản đầu tư” bao gồm, nhưng không giới hạn … (c) nghĩa vụ, quyền công hoặc tư hoặc bất cứ quyền nào đối với thực hiện hoặc dịch vụ có giá trị kinh tế, bao gồm giá trị được vốn hóa”. Trong vụ kiện này, nguyên đơn và bị đơn tranh luận về bản dịch của Hiệp định sang tiếng Anh, phía nguyên đơn cho rằng các từ trong Hiệp định phải được dịch là “trái phiếu” trong khi bị đơn cho rằng phải được dịch là “nghĩa vụ”. Hội đồng trọng tài đã kết luận rằng cho dù dịch theo hướng nào thì “trái phiếu” trong vụ này vẫn được coi là khoản đầu tư.
Tuy nhiên, với Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu từ giữa UK và Colobia lại không được giải thích như vậy. Bởi vì, Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu từ giữa UK và Colobia mặc dù cũng sử dụng cách tiếp cận theo hướng danh sách mở nhưng lại có quy định rằng “khoản đầu tư” không bao gồm “các khoản nợ công”[3]. Với lời văn này thì “trái phiếu chính phủ” (như trong vụ Abaclat kiện Argentina) đương nghiên không được coi là khoản đầu tư.
Một vấn đề quan trọng là xác định mối liên kết giữa cá nhân hoặc tổ chức với Bên ký kết hiệp định để được hưởng sự bảo hộ của hiệp định. Quy định về “nhà đầu tư” trong các hiệp định đầu tư thường tách riêng “thể nhân” và “pháp nhân”.
a. Nhà đầu tư là thể nhân
Đối với “thể nhân”, nghĩa là các cá nhân, hiệp định đầu tư quy định mối quan hệ cần thiết giữa một cá nhân với một Bên ký kết chủ yêu trên cơ sở quốc tịch hoặc có thể lỏng hơn là nơ thường trú.
Ví dụ, Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Vương quốc Anh và Bắc Ai len quy định:
“Công dân” nghĩa là:
“nhà đầu tư” nghĩa là thể nhân hoặc pháp nhân của một Nước thành viên đang hoặc đã thực hiện hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của một Nước thành viên khác;
“thể nhân” có nghĩa bất cứ người mang quốc tịch hoặc thường trú tại một Nước thành viên phù hợp với pháp luật và chính sách quốc gia của nước đó.
Trong quá trình áp dụng các hiệp định đầu tư trong giải quyết tranh chấp, tùy theo lời văn của hiệp định mà nhà đầu tư có thể chỉ là người có quốc tịch của một Bên ký kết hoặc cả người định cư (thường trú) tại nước ký kết đó.
Trên thực tế, liên quan đến quốc tịch của nhà đầu tư còn phát sinh vấn đề liên quan đến người có 2 quốc tịch. Đây là vấn đề tranh chấp trong rất nhiều vụ kiện. Đối với những người mang 2 quốc tịch, một số hiệp định đầu tư quy định rõ việc loại trừ khỏi phạm vi bảo hộ của hiệp định những người mang quốc tịch của nước nhận đầu tư. Tuy nhiên, hầu hết các hiệp định lại không quy định nội dung này. Do vậy, trên thực tế, trong một số vụ kiện, việc xác định người 2 quốc tịch trong đó có quốc tịch của nước bị kiện có quyền kiện theo hiệp định hay không được lập luận căn cứ vào quốc tịch hữu hiệu, nghĩa là nước người đó có gắn bó mật thiết.
b. Nhà đầu tư là pháp nhân
Đối với nhà đầu tư là pháp nhân, vấn đề xác định mối liên hệ giữa pháp nhân đó với một Bên ký kết phức tạp hơn nhiều. Vấn đề thường gặp bao gồm:
Công ty" nghĩa là:
i) Về phía Vương quốc Anh và Bắc Ireland: các Công ty, các hãng và hiệp hội được thành lập hay được thiết lập theo luật pháp có hiệu lực ở bất cứ vùng nào ở Vương quốc Anh và Bắc Ireland hoặc ở bất cứ vùng lãnh thổ nào mà Hiệp định này mở rộng tới theo các quy định của Điều12.
ii) Về phía Việt Nam: bất cứ pháp nhân nào bao gồm Công ty, Tổng công ty, hãng và hiệp hội được thành lập hay được thiết lập theo luật pháp Việt Nam và có trụ sở ở Việt Nam;
Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN quy định:
“Pháp nhân” có nghĩa là bất cử tổ chức nào được thành lập hợp pháp hoặc được tổ chức theo pháp luật của một Nước thành viên, nhằm mục dích lợi nhuận hay phi lợi nhuận, do nhà nước hay tư nhân sở hữu bao gồm bất cứ loại doanh nghiệp, công ty, tín thác, hợp danh, liên doanh, doanh nghiệp tư nhân, hiệp hội hay tổ chức.
Trên thực tế, trong các vụ tranh chấp đầu tư, Hội đồng trọng tài thường phải quyết định liệu mình có thẩm quyền đối với tranh chấp không thông qua việc xác định liệu nguyên đơn có đáp ứng điều kiện là nhà đầu tư theo quy định của hiệp định đầu tư được viện dân không.
Với lời văn quy định như 2 Hiệp định nêu trên, nguyên đơn chỉ cần chứng minh công ty được thành lập theo pháp luật của nước ký kết là có thể được coi là nhà đầu tư kể cả trường hợp công ty do công dân của nước thứ ba thành lập. Để ngăn chặn trường hợp này, một số hiệp định bổ sung thêm quy định về từ chối lợi ích ví dụ Hiệp định TPP, Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN.
Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN quy định một Nước thành viên có thể từ chối không cho những đối tượng sau hưởng lợi ích từ Hiệp định này: (i) doanh nghiệp của một Nước thành viên thuộc sở hữu hoặc kiểm soát của một nhà đầu tư của nước thứ ba và doanh nghiệp đó không có hoạt động kinh doanh chủ yếu tại Nước thành viên đó; (ii) doanh nghiệp của một Nước ký kết thuộc sở hữu hoặc kiểm soát của nhà đầu tư của Nước từ chối lợi ích và không có hoạt động kinh doanh chủ yếu tại Nước thành viên đó; và (iii) doanh nghiệp của một Nước thành viên thuộc sở hữu hoặc kiểm soát của nhà đầu tư nước thứ ba không có quan hệ ngoại giao với Nước từ chối lợi ích.
Ví dụ, trong vụ Công ty thương mại và Tài chính Alps kiện Cộng hòa Slovakia, hội đồng trọng tài để xác định việc mình có thẩm quyền đối với tranh chấp hay không phải xác định liệu nguyên đơn, một công ty của Thụy Sỹ, có trụ sở kinh doanh chính tại Thụy sỹ hay không theo yêu cầu của hiệp định khyến khích và bảo hộ đầu tư. Trong vụ này, nguyên đơn cho rằng Công ty được đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký của Thụy sỹ nơi công ty có trụ sở chính, đồng thời, sổ sách của công ty cũng được giữ tại đây. Việc xác định trụ sở kinh doanh của công ty đồng nghĩa với việc xác định trung tâm điều hành hoạt động kinh doanh của công ty. Hội đồng trọng tài cho rằng để chứng minh trụ sở kinh doanh chính phải chứng minh được việc diễn ra các hoạt động thường xuyên tại đó như các cuộc họp của Ban giám đốc hoặc hội đồng cổ đông, các cấp quản lý cao nhất, phải có nhân viên làm việc …Tuy nhiên, nguyên đơn không chứng minh được các hoạt động này xảy ra tại nơi mà nguyên đơn cho là trụ sở chính tại Thụy sĩ, do vậy, không được coi là nhà đầu tư theo Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Thụy Sỹ và Cộng hòa Slovakia.
Trong nhiều hiệp định đầu tư, để được bảo hộ, nhà đầu tư phải sở hữu hoặc kiểm soát khoản đầu tư. Trong khi tiêu chí sở hữu thường dễ xác định thì quyền kiểm soát lại là một khái niệm khá mơ hồ. Một số hiệp định đầu tư thậm chí còn làm rõ khái niệm kiểm soát trong hiệp định hoặc trong một nghị định thư riêng hoặc thư trao đổi.
Ví dụ: Bản ghi nhớ về hành động cuối cùng, IV của Hội nghị hiến chương năng lượng Châu Âu thông qua ECT quy định như sau: “kiểm soát một khoản đầu tư có nghĩa là kiểm soát trên thực tế, được xác định sau khi xem xét các tình huống xảy ra đối với từng trường hợp. Việc rà soát phải xem xét tất cả các yếu tố, trong đó có: (a) lợi ích tài chính, bao gồm cả lợi ích từ cổ phần đầu tư; (b) khả năng đưa ra ảnh hưởng lớn đến hoạt động quản lý và hoạt động của khoản đầu tư; và (c) có khả năng ảnh hưởng lớn đến việc lựa chọn thành viên ban giám đốc hoặc các thiết chế quản lý khác.”
Trong vụ Tokios Tokeles kiện Ukraina, một doanh nghiệp Lít Va kiện Chính phủ Ukraina vi phạm các cam kết đối xử với nhà đầu tư theo Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Ukraina và Lít Va (BIT Ukraina – Lít Va). Ukraina cho rằng Tokios không thỏa mãn điều kiện là “nhà đầu tư” theo BIT Ukraina – Lít Va do 99% cổ phần của doanh nghiệp do người Ukraina nắm giữ và chiếm 2/3 quyền quản lý doanh nghiệp. Do vậy, mặc dù doanh nghiệp này về ý thuyết là doanh nghiệp Lít Va nhưng trên thực tế doanh nghiệp này thuộc sở hữu và do người Ukraina vận hành. Dựa vào lời văn của BIT Ukraina – Lít va quy định “nhà đầu tư bao gồm bất cứ tổ chức nào được thành lập trên lãnh thổ Lít Va theo quy định của pháp luật nước này, Hội đồng trọng tài mặc dù có ý kiến phản đối mạnh mẽ của Chủ tịch hội đồng, đa số vẫn cho rằng Tokios đáp ứng yêu cầu của BIT Uknaina – Lít Va và được coi là nhà đầu tư được bảo hộ theo hiệp định này.
Trọng vụ Rompetrol Group NV kiện Rumania, nguyên đơn là nhà đầu tư Hà Lan trong đó cổ đông chính là người Rumania kiện Chính phủ Rumania theo Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giưa Hà Lan và Rumania (BIT Hà Lan – Rumania). Hiệp định này quy định “nhà đầu tư” của một bên ký kết là “pháp nhân được thành lập theo pháp luật của Nước thành viên đó”. Rumania phản đối thẩm quyền của trọng tài trên cơ sở Rompetrol chỉ là vỏ bọc của công ty do người Rumania kiểm soát và do vậy không thỏa mãn định nghĩa nhà đầu tư theo BIT Hà Lan – Rumania. Hội đồng trọng tài bác lập luận này của Rumania và cho rằng BIT hà Lan – Rumania quy định rất rõ một tổ chức chỉ cần được thành lập theo pháp luật của Nước ký kết là có thể thỏa mãn định nghĩa nhà đầu tư.
Từ hai vụ việc này có thể thấy, khi áp dụng quy định của hiệp định đầu tư, hội đồng trọng tài thường không áp dụng các điều kiện về bản chất của nhà đầu tư là doanh nghiệp nếu lời văn hiệp định không quy định cụ thể.
Kể từ sau Chiến tranh thế giới thứ 2, các quốc gia trên thế giới đã cùng tham gia xây dựng một cơ chế toàn cầu cho hoạt động đầu tư thông qua đàm phán các điều ước quốc tế về đầu tư, thương được gọi là các hiệp định đầu tư quốlc tế (hiệp định đầu tư).[1]
Các hiệp định đầu tư gồm ba loại, cụ thể là:
- các hiệp định đầu tư song phương, thường được gọi là các BIT. Việt Nam hiện ký hơn 60 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương với các nước và vùng lãnh thổ trên thế giới;
- các hiệp định thương mại song phương trong đó có chương đầu tư như Hiệp định đối tác toàn diện Việt Nam – Nhật Bản, Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – Hàn Quốc…
- các hiệp định đa phương có quy định về đầu tư như Hiệp định Đầu tư toàn diện ASEAN, Hiệp định TPP, Hiệp định Đối tác kinh tế ASEAN – Nhật Bản…
- các nguyên tắc bảo hộ đầu tư. Đây là nội dung cơ bản, luôn có trong tất cả các Hiệp định đầu tư từ truyền thống đến hiện đại, từ song phương đến đa phương. Các nguyên tắc này còn được gọi là các nguyên tắc cơ bản của pháp luật đầu tư quốc tế;
- các cam kết về khuyến khích đầu tư và mở cửa thị trường đầu tư. Các nội dung này thường chỉ có trong các Hiệp định đầu tư ký kết gần đây, đặc biệt là trong các Hiệp định thương mại tự do như Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – Liên minh kinh tế Á – Âu, Hiệp định thương mại Việt Nam – EU, Hiệp định TPP.
- các quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước chủ nhà. Các quy định này trong các hiệp định đầu tư là khác nhau, từ ghi nhận quyền khởi kiện nhà nước chủ nhà ra trọng tài quốc tế của nhà đầu tư nước ngoài đến các quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp cụ thể.
- PHẠM VI ÁP DỤNG CỦA CÁC HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ
- “Khoản đầu tư” được bảo hộ
- Động sản và bất động sản và các quyền liên quan;
- Các loại lợi ích trong công ty hoặc các hình thức tham gia khác vào công ty, doanh nghiệp, liên doanh;
- Các khoản tiền có thể đòi hoặc các quyền theo hợp đồng có thể tính được giá trị;
- Quyền sở hữu trí tuệ;
- Đặc quyền kinh doanh[2];
Điều 1.1. Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Đức và Argentina quy định “Thuật ngữ “khoản đầu tư” sẽ áp dụng đối với mọi loại tài sản được xác định theo pháp luật của Bên ký kết mà hoạt động đầu tư được thực hiện và được Hiệp định này thừa nhận và cụ thể là (nhưng không chỉ có vậy):
(a) Động sản và bất động sản và các quyền liên quan;
(b) Cổ phần, cổ phiếu trong công ty hoặc các hình thức tham gia khác vào công ty;
…
Từ định nghĩa này cho thấy rõ ràng cổ phần do nhà đầu tư Đức năm giữ được coi là khoản đầu tư được bảo hộ.
Trong vụ Abaclat kiện Argentina, hội đồng trọng tài cũng giải thích định nghĩa “khoản đầu tư” tương tự trong hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư Italia – Argentina, theo đó xác định liệu trái phiếu quốc gia có được coi là khoản đầu tư không. Về định nghĩa “khoản đầu tư”, Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư Italia – Argentina quy định ““khoản đầu tư” bao gồm, nhưng không giới hạn … (c) nghĩa vụ, quyền công hoặc tư hoặc bất cứ quyền nào đối với thực hiện hoặc dịch vụ có giá trị kinh tế, bao gồm giá trị được vốn hóa”. Trong vụ kiện này, nguyên đơn và bị đơn tranh luận về bản dịch của Hiệp định sang tiếng Anh, phía nguyên đơn cho rằng các từ trong Hiệp định phải được dịch là “trái phiếu” trong khi bị đơn cho rằng phải được dịch là “nghĩa vụ”. Hội đồng trọng tài đã kết luận rằng cho dù dịch theo hướng nào thì “trái phiếu” trong vụ này vẫn được coi là khoản đầu tư.
Tuy nhiên, với Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu từ giữa UK và Colobia lại không được giải thích như vậy. Bởi vì, Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu từ giữa UK và Colobia mặc dù cũng sử dụng cách tiếp cận theo hướng danh sách mở nhưng lại có quy định rằng “khoản đầu tư” không bao gồm “các khoản nợ công”[3]. Với lời văn này thì “trái phiếu chính phủ” (như trong vụ Abaclat kiện Argentina) đương nghiên không được coi là khoản đầu tư.
- Nhà đầu tư được bảo hộ
Một vấn đề quan trọng là xác định mối liên kết giữa cá nhân hoặc tổ chức với Bên ký kết hiệp định để được hưởng sự bảo hộ của hiệp định. Quy định về “nhà đầu tư” trong các hiệp định đầu tư thường tách riêng “thể nhân” và “pháp nhân”.
a. Nhà đầu tư là thể nhân
Đối với “thể nhân”, nghĩa là các cá nhân, hiệp định đầu tư quy định mối quan hệ cần thiết giữa một cá nhân với một Bên ký kết chủ yêu trên cơ sở quốc tịch hoặc có thể lỏng hơn là nơ thường trú.
Ví dụ, Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Vương quốc Anh và Bắc Ai len quy định:
“Công dân” nghĩa là:
- Về phía Vương quốc Anh và Bắc Ai len: thể nhân có tư cách là công dân Vương quốc Anh và Bắc Ai len theo luật có hiệu lực ở Vương quốc Anh và Bắc Ai len.
- Về phía Việt Nam: bất cứ người nào là công dân của Việt Nam theo pháp luật Việt Nam.
“nhà đầu tư” nghĩa là thể nhân hoặc pháp nhân của một Nước thành viên đang hoặc đã thực hiện hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của một Nước thành viên khác;
“thể nhân” có nghĩa bất cứ người mang quốc tịch hoặc thường trú tại một Nước thành viên phù hợp với pháp luật và chính sách quốc gia của nước đó.
Trong quá trình áp dụng các hiệp định đầu tư trong giải quyết tranh chấp, tùy theo lời văn của hiệp định mà nhà đầu tư có thể chỉ là người có quốc tịch của một Bên ký kết hoặc cả người định cư (thường trú) tại nước ký kết đó.
Trên thực tế, liên quan đến quốc tịch của nhà đầu tư còn phát sinh vấn đề liên quan đến người có 2 quốc tịch. Đây là vấn đề tranh chấp trong rất nhiều vụ kiện. Đối với những người mang 2 quốc tịch, một số hiệp định đầu tư quy định rõ việc loại trừ khỏi phạm vi bảo hộ của hiệp định những người mang quốc tịch của nước nhận đầu tư. Tuy nhiên, hầu hết các hiệp định lại không quy định nội dung này. Do vậy, trên thực tế, trong một số vụ kiện, việc xác định người 2 quốc tịch trong đó có quốc tịch của nước bị kiện có quyền kiện theo hiệp định hay không được lập luận căn cứ vào quốc tịch hữu hiệu, nghĩa là nước người đó có gắn bó mật thiết.
b. Nhà đầu tư là pháp nhân
Đối với nhà đầu tư là pháp nhân, vấn đề xác định mối liên hệ giữa pháp nhân đó với một Bên ký kết phức tạp hơn nhiều. Vấn đề thường gặp bao gồm:
- Công ty được thành lập tại một Nước ký kết hiệp định bởi công dân của nước thứ ba;
- Công ty được thành lập tại nước thứ ba bởi công dân của Nước ký kết hiệp định;
- Công ty mà công dân của nước thứ ba nắm giữ lợi ích chính.
- Là pháp nhân của Nước ký kết;
- Có trụ sở chính, hoạt động kinh doanh chính ở Nước ký kết; hoặc
- Được kiểm soát hoặc sở hữu bởi công dân của Nước ký kết.
Công ty" nghĩa là:
i) Về phía Vương quốc Anh và Bắc Ireland: các Công ty, các hãng và hiệp hội được thành lập hay được thiết lập theo luật pháp có hiệu lực ở bất cứ vùng nào ở Vương quốc Anh và Bắc Ireland hoặc ở bất cứ vùng lãnh thổ nào mà Hiệp định này mở rộng tới theo các quy định của Điều12.
ii) Về phía Việt Nam: bất cứ pháp nhân nào bao gồm Công ty, Tổng công ty, hãng và hiệp hội được thành lập hay được thiết lập theo luật pháp Việt Nam và có trụ sở ở Việt Nam;
Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN quy định:
“Pháp nhân” có nghĩa là bất cử tổ chức nào được thành lập hợp pháp hoặc được tổ chức theo pháp luật của một Nước thành viên, nhằm mục dích lợi nhuận hay phi lợi nhuận, do nhà nước hay tư nhân sở hữu bao gồm bất cứ loại doanh nghiệp, công ty, tín thác, hợp danh, liên doanh, doanh nghiệp tư nhân, hiệp hội hay tổ chức.
Trên thực tế, trong các vụ tranh chấp đầu tư, Hội đồng trọng tài thường phải quyết định liệu mình có thẩm quyền đối với tranh chấp không thông qua việc xác định liệu nguyên đơn có đáp ứng điều kiện là nhà đầu tư theo quy định của hiệp định đầu tư được viện dân không.
Với lời văn quy định như 2 Hiệp định nêu trên, nguyên đơn chỉ cần chứng minh công ty được thành lập theo pháp luật của nước ký kết là có thể được coi là nhà đầu tư kể cả trường hợp công ty do công dân của nước thứ ba thành lập. Để ngăn chặn trường hợp này, một số hiệp định bổ sung thêm quy định về từ chối lợi ích ví dụ Hiệp định TPP, Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN.
Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN quy định một Nước thành viên có thể từ chối không cho những đối tượng sau hưởng lợi ích từ Hiệp định này: (i) doanh nghiệp của một Nước thành viên thuộc sở hữu hoặc kiểm soát của một nhà đầu tư của nước thứ ba và doanh nghiệp đó không có hoạt động kinh doanh chủ yếu tại Nước thành viên đó; (ii) doanh nghiệp của một Nước ký kết thuộc sở hữu hoặc kiểm soát của nhà đầu tư của Nước từ chối lợi ích và không có hoạt động kinh doanh chủ yếu tại Nước thành viên đó; và (iii) doanh nghiệp của một Nước thành viên thuộc sở hữu hoặc kiểm soát của nhà đầu tư nước thứ ba không có quan hệ ngoại giao với Nước từ chối lợi ích.
Ví dụ, trong vụ Công ty thương mại và Tài chính Alps kiện Cộng hòa Slovakia, hội đồng trọng tài để xác định việc mình có thẩm quyền đối với tranh chấp hay không phải xác định liệu nguyên đơn, một công ty của Thụy Sỹ, có trụ sở kinh doanh chính tại Thụy sỹ hay không theo yêu cầu của hiệp định khyến khích và bảo hộ đầu tư. Trong vụ này, nguyên đơn cho rằng Công ty được đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký của Thụy sỹ nơi công ty có trụ sở chính, đồng thời, sổ sách của công ty cũng được giữ tại đây. Việc xác định trụ sở kinh doanh của công ty đồng nghĩa với việc xác định trung tâm điều hành hoạt động kinh doanh của công ty. Hội đồng trọng tài cho rằng để chứng minh trụ sở kinh doanh chính phải chứng minh được việc diễn ra các hoạt động thường xuyên tại đó như các cuộc họp của Ban giám đốc hoặc hội đồng cổ đông, các cấp quản lý cao nhất, phải có nhân viên làm việc …Tuy nhiên, nguyên đơn không chứng minh được các hoạt động này xảy ra tại nơi mà nguyên đơn cho là trụ sở chính tại Thụy sĩ, do vậy, không được coi là nhà đầu tư theo Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Thụy Sỹ và Cộng hòa Slovakia.
Trong nhiều hiệp định đầu tư, để được bảo hộ, nhà đầu tư phải sở hữu hoặc kiểm soát khoản đầu tư. Trong khi tiêu chí sở hữu thường dễ xác định thì quyền kiểm soát lại là một khái niệm khá mơ hồ. Một số hiệp định đầu tư thậm chí còn làm rõ khái niệm kiểm soát trong hiệp định hoặc trong một nghị định thư riêng hoặc thư trao đổi.
Ví dụ: Bản ghi nhớ về hành động cuối cùng, IV của Hội nghị hiến chương năng lượng Châu Âu thông qua ECT quy định như sau: “kiểm soát một khoản đầu tư có nghĩa là kiểm soát trên thực tế, được xác định sau khi xem xét các tình huống xảy ra đối với từng trường hợp. Việc rà soát phải xem xét tất cả các yếu tố, trong đó có: (a) lợi ích tài chính, bao gồm cả lợi ích từ cổ phần đầu tư; (b) khả năng đưa ra ảnh hưởng lớn đến hoạt động quản lý và hoạt động của khoản đầu tư; và (c) có khả năng ảnh hưởng lớn đến việc lựa chọn thành viên ban giám đốc hoặc các thiết chế quản lý khác.”
Trong vụ Tokios Tokeles kiện Ukraina, một doanh nghiệp Lít Va kiện Chính phủ Ukraina vi phạm các cam kết đối xử với nhà đầu tư theo Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Ukraina và Lít Va (BIT Ukraina – Lít Va). Ukraina cho rằng Tokios không thỏa mãn điều kiện là “nhà đầu tư” theo BIT Ukraina – Lít Va do 99% cổ phần của doanh nghiệp do người Ukraina nắm giữ và chiếm 2/3 quyền quản lý doanh nghiệp. Do vậy, mặc dù doanh nghiệp này về ý thuyết là doanh nghiệp Lít Va nhưng trên thực tế doanh nghiệp này thuộc sở hữu và do người Ukraina vận hành. Dựa vào lời văn của BIT Ukraina – Lít va quy định “nhà đầu tư bao gồm bất cứ tổ chức nào được thành lập trên lãnh thổ Lít Va theo quy định của pháp luật nước này, Hội đồng trọng tài mặc dù có ý kiến phản đối mạnh mẽ của Chủ tịch hội đồng, đa số vẫn cho rằng Tokios đáp ứng yêu cầu của BIT Uknaina – Lít Va và được coi là nhà đầu tư được bảo hộ theo hiệp định này.
Trọng vụ Rompetrol Group NV kiện Rumania, nguyên đơn là nhà đầu tư Hà Lan trong đó cổ đông chính là người Rumania kiện Chính phủ Rumania theo Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giưa Hà Lan và Rumania (BIT Hà Lan – Rumania). Hiệp định này quy định “nhà đầu tư” của một bên ký kết là “pháp nhân được thành lập theo pháp luật của Nước thành viên đó”. Rumania phản đối thẩm quyền của trọng tài trên cơ sở Rompetrol chỉ là vỏ bọc của công ty do người Rumania kiểm soát và do vậy không thỏa mãn định nghĩa nhà đầu tư theo BIT Hà Lan – Rumania. Hội đồng trọng tài bác lập luận này của Rumania và cho rằng BIT hà Lan – Rumania quy định rất rõ một tổ chức chỉ cần được thành lập theo pháp luật của Nước ký kết là có thể thỏa mãn định nghĩa nhà đầu tư.
Từ hai vụ việc này có thể thấy, khi áp dụng quy định của hiệp định đầu tư, hội đồng trọng tài thường không áp dụng các điều kiện về bản chất của nhà đầu tư là doanh nghiệp nếu lời văn hiệp định không quy định cụ thể.
[1] Jeswald W. Salacuse, “The Law of Investment Treaties” (Quy định của các Hiệp định đầu tư), Thư viện pháp luật quốc tế Oxford, tái bản lần 2, tr.1.
[2] Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – Liên minh kinh tế Á Âu (Điều 8.28(a)):
“Đầu tư” là bất cứ hình thức tài sản nào được đầu tư bởi nhà đầu tư của một Bên theo Chương này tại lãnh thổ của Bên kia theo Chương này phù hợp với luật pháp của nước mình, tài sản đó có đặc điểm của một khoản đầu tư, bao gồm các đặc điểm như cam kết về vốn hoặc nguồn lực khác, kỳ vọng về lợi nhuận và giả định về rủi ro, như (in particular, though not exclusive):
- Tài sản cố định và lưu động cũng như bất kỳ quyền tài sản nào, chẳng hạn như cầm cố hoặc thế chấp;
- Cổ phần, cổ phiếu và bất kỳ hình thức tham gia vào vốn của một pháp nhân;
- Trái phiếu và trái khoán;
- Khoản tiền phải đòi hoặc các khoản phải đòi theo hợp đồng có giá trị kinh tế 3 liên quan đến khoản đầu tư;
- Quyền sở hữu trí tuệ;
- Đặc quyền kế nghiệp;
- Quyền thực hiện hoạt động kinh doanh có giá trị tài chính được quy định trong luật hoặc trong hợp đồng, bao gồm nhưng không giới hạn ở hợp đồng xây dựng, sản xuất, chia doanh thu và hợp đồng nhượng quyền, đặc biệt trong lĩnh vực thăm dò, phát triển, khai thác tài nguyên thiên nhiên.
[3] Điều 1 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư Vương quốc Anh và Bắc Ai len và Công hòa Colombia