Pháp luật đầu tư quốc tế và thực tiễn áp dụng trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (Phần 2)

Phần 2

1. CÁC NGUYÊN TẮC BẢO HỘ ĐẦU TƯ CƠ BẢN

Để bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài và tài sản của họ khỏi ảnh hưởng của những rủi ro chính trị từ nhà nước chủ nhà, các hiệp định đầu tư thường quy định các nghĩa vụ “đối xử” hay nói cách khác là các nguyên tắc đối xử với nhà đầu nước nước ngoài mà nhà nước chủ nhà cần phải đảm bảo thực hiện.[1] Các nguyên tắc này thường bao gồm nhiều nguyên tắc khác nhau nhưng cơ bản nhất là: (i) Nguyên tắc không phân biệt đối xử; (ii) và Nguyên tắc đối xử tối thiểu (gồm nguyên tắc bảo hộ an toàn và đầy đủ và nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng). Dựa trên tiêu chuẩn bảo hộ, các nguyên tắc bảo hộ thường được phân biệt thành hai loại là nguyên tắc bảo hộ tuyệt đối (như nguyên tắc nguyên tắc bảo hộ an toàn và đầy đủ, nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng) và bảo hộ tương đối, nghĩa là sự đối xử của nhà nước chủ nhà với nhà đầu tư của một nước phụ thuộc vào sự đối xử của nhà nước đó đối với nhà đầu tư của nước mình hoặc nước khác (như nguyên tắc không phân biệt đối xử).[2]

1. Nguyên tắc không phân biệt đối xử

Nguyên tắc không phân biệt đối xử gồm hai nguyên tắc chính là đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc.

1. Đối xử tối huệ quốc

Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc yêu cầu nhà nước chủ nhà giành đối xử cho nhà đầu tư và khoản đầu tư của nước đối tác trong hiệp định đầu tư không kém thuận lợi hơn đối xử mà nhà nước đó dành cho nhà đầu tư và khoản đầu tư từ một nước thứ ba. Mục tiêu của nguyên tắc này nhằm ngăn chặn sự đối xử không bình đẳng giữa các nhà đầu tư nước ngoài.
Tuy nhiên, quy định của mỗi hiệp định đầu tư về nguyên tắc này có sự khác nhau dẫn đến phạm vi bảo hộ của nguyên tắc này cũng khác nhau tùy theo từng hiệp định. Có hiệp định quy định nguyên tắc này chỉ áp dụng trong một số hoạt động của quá trình đầu tư như trong quản lý, bảo tồn, sử dụng, thụ hưởng khoản đầu tư của mình[3]. Có hiệp định quy định phạm vi áp dụng nguyên tắc này rất rộng theo hướng nguyên tắc này được áp dụng đối với mọi vấn đề thuộc sự điều chỉnh của hiệp định[4], khi đó, có quan điểm cho rằng phạm vi áp dụng của nguyên tắc này được áp dụng không chỉ với các cam kết về nội dung mà cả các cam kết về tố tụng như quy trình giải quyết tranh chấp đầu tư.[5]
Về thời điểm áp dụng nguyên tắc tối huệ quốc, có hiệp định quy định các lợi ích của hiệp định (bao gồm nguyên tắc đối xử tối huệ quốc) chỉ áp dụng đối với các trường hợp vốn đầu tư của các nhà đầu tư của một bên trên lãnh thổ của bên kia đã được cơ quan có thẩm quyền của bên kia phê chuẩn bằng văn bản[6]. Đối với các hiệp định đầu tư được ký gần đây, nguyên tắc tối huệ quốc đã được mở rộng ra đối với giai đoạn trước khi dự án đầu tư được hình thành tại nước chủ nhà.
Về ngoại lệ, hầu hết các hiệp định đầu tư đều quy định một số ngoại lệ đối với nguyên tắc đối xử tối huệ quốc, như nguyên tắc này không áp dụng đối với các cam kết của nước đó trong một liên minh thuế quan, thị trường chung, khu vực thương mại tự do, hiệp định tránh đánh thuế hai lần…
Đối với Hiệp định CPTPP, nguyên tắc này có phạm vi áp dụng khá rộng nếu so với các hiệp định đầu tư trước đây, theo đó, Hiệp định quy định mỗi Bên sẽ dành cho nhà đầu tư và khoản đầu tư của Bên khác đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Bên đó dành cho nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư của bất kỳ Bên nào khác hoặc bên không phải là Bên ký kết Hiệp định, trong điều kiện tương tự, đối với việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, điều hành, vận hành, và bán hoặc định đoạt đầu tư theo cách khác trên lãnh thổ của mình[7]. Về ngoại lệ, Hiệp định TPP quy định cụ thể các trường hợp ngoại lệ đối với nguyên tắc đối xử này theo từng ngành nghề và đối với từng nước thành viên. Ngoài các ngoại lệ quy định trong Hiệp định, nhà đầu tư và khoản đầu tư của nước thành viên sẽ được hưởng sự đối xử tối huệ quốc ở một nước thành viên khác trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư từ khâu thành lập.

1. Đổi xử quốc gia

Nguyên tắc đối xử quốc gia yêu cầu một nước giành sự đổi xử cho nhà đầu tư và khoản đầu tư của một nước khác trên lãnh thổ nước mình không kém thuận lợi hơn sự đổi xử mà nước đó giành cho nhà đầu tư nước mình.
Với nhiều nước, việc đồng ý dành đối xử quốc gia cho nhà đầu tư nước ngoài thường khó đạt được hơn nhiều so với nguyên tắc đối xử tối huệ quốc, đặc biệt là các nước còn duy trì chính sách bảo hộ đầu tư trong nước. Trong các hiệp định đầu tư ký trước đây, thường không quy định nguyên tắc này[8]. Đối với những hiệp định có quy định nguyên tắc đối xử này thì phạm vi áp dụng của nguyên tắc này cũng khác nhau đối với từng hiệp định. Có hiệp định chỉ quy định áp dụng nguyên tắc này khi thực hiện nguyên tắc bảo hộ an toàn và đầy đủ[9]; có hiệp định quy định áp dụng nguyên tắc này đối với một số khâu của quá trình đầu tư sau khi dự án đầu tư đã hình thành. Hầu hết các hiệp định khuyến khích và đầu tư ký sau năm 2000 đều quy định theo hướng này trừ một số hiệp định được ký những năm gần đây, đặc biệt là các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới. Với các hiệp định đầu tư ký trong thời gian gần đây, phạm vi áp dụng đã mở rộng ra đối với việc hình thành dự án đầu tư. Điều này đồng nghĩa với việc các nước giành cho nhà đầu tư nước ngoài quyền tiếp cận thị trường đầu tư của mình ngang bằng với nhà đầu tư trong nước.
Đối với Hiệp định CPTPP, Điều 9.4 yêu cầu mỗi Bên sẽ dành cho nhà đầu tư và khoản đầu tư của Bên khác đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử dành cho nhà đầu tư của mình, trong điều kiện tương tự, đối với việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, điều hành, vận hành, và bán hoặc định đoạt đầu tư theo cách khác trên lãnh thổ của mình. Như vậy, Hiệp định TPP quy định việc áp dụng nguyên tắc đối xử quốc gia cả đối với việc thành lập dự án đầu tư. Điều này có nghĩa là các nước thành viên phải dành sự đối xử đối với nhà đầu tư của các nước thành viên khác như đối với nhà đầu tư nước mình trong cả việc mở cửa thị trường đầu tư. Tuy nhiên, Hiệp định cũng quy định ngoại lệ đối với nguyên tắc này tại Phụ lục I, II và III của Hiệp định. Ngoài những ngoại lệ này, nhà đầu tư của nước thành viên khi đầu tư vào Việt Nam được hưởng đối xử như đối với nhà đầu tư Việt Nam.

1. Nguyên tắc bảo hộ an toàn và đầy đủ

Nguyên tắc bảo hộ an toàn và đầy đủ là nguyên tắc được quy định trong hầu hết các hiệp định đầu tư từ song phương hay đa phương.
Nguyên tắc này yêu cầu một nước thành viên phải thực hiện nghĩa vụ bảo vệ về vật chất và an ninh cho nhà đầu tư và khoản đầu tư của nhà đầu tư của nước thành viên khác trên lãnh thổ nước mình khỏi những hành vi gây thiệt hại của Chính phủ hoặc bên thứ ba. Nghĩa vụ này phải được thực hiện không thấp hơn yêu cầu tối thiểu của pháp luật quốc tế.[10] Nói cách khác, nước chủ nhà phải thực hiện các biện pháp có thể được cho là hợp lý để ngăn chặn thiệt hại cho khoản đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, như phán quyết của ICSID trong vụ kiện giữa Công ty sản xuất nông nghiệp Châu Á và Chính phủ Sri Lanka[11], điều này không có nghĩa là nước chủ nhà phải thực hiện mọi biện pháp để đảm bảo an toàn cho khoản đầu tư nước ngoài.
Thực tiễn các phán quyết của trọng tài trong thời gian qua cho thấy nguyên tắc này yêu cầu nước chủ nhà phải thực hiện không nhiều hơn nhưng cũng không ít hơn các biện pháp hợp lý mà một nhà nước được quản trị tốt được cho là sẽ thực hiện trong trường hợp tương tự. Điều này có nghĩa là việc một nước thiếu nguồn lực hoặc đang trong tình trạng khủng hoảng không phải là sự bào chữa hợp lý cho việc không thực hiện đúng nghĩa vụ này. Đồng thời, nước chủ nhà không thể viện dẫn pháp luật nước mình hoặc lý do quốc phòng để bào chữa cho việc vi phạm nguyên tắc này của mình.
Mặc dù nguyên tắc này được các trọng tài giải thích trong nhiều vụ tranh chấp khác nhau, nhưng hầu hết các hiệp định đầu tư lại không quy định rõ nội hàm của nguyên tắc này mà chỉ quy định việc các nước dành cho nhà đầu tư của nước ký kết khác sự bảo hộ an toàn và đầy đủ. Điều này dẫn đến quyền giải thích của các trọng tài về nguyên tắc này là khá rộng.
Đứng trước thực tế đó, Hiệp định CPTPP không chỉ quy định các nước thành viên phải giành sự bảo hộ an toàn và đầy đủ cho nhà đầu tư và khoản đầu tư của nước thành viên khác mà còn làm rõ nội hàm của nguyên tắc này. Theo quy định tại Điều 9.6, quy định về “bảo hộ an toàn, đầy đủ” không yêu cầu đối xử ngoài phạm vi hoặc vượt quá sự đối xử theo yêu cầu của tiêu chuẩn đó, và không tạo thêm các quyền bổ sung; “bảo hộ, an toàn đầy đủ” yêu cầu mỗi Bên phải thực hiện việc bảo vệ của cảnh sát theo yêu cầu của luật tập quán quốc tế.
Điều 9.6. cũng bổ sung thêm rằng sự kiện thuần túy về việc một Bên có hành động hoặc không hành động mà có thể trái với kỳ vọng của nhà đầu tư không tạo ra vi phạm Điều này, kể cả trong trường hợp dẫn đến hậu quả thiệt hại đối với đầu tư theo Hiệp định này.
Điều này cho thấy, mặc dù Hiệp định CPTPP vẫn tham chiếu nội dung của nguyên tắc này đến yêu cầu của tập quán quốc tế. Tuy nhiên, quy định của Hiệp định cũng làm rõ nguyên tắc này không yêu cầu sự đối xử vượt ra khỏi yêu cầu của tiêu chuẩn này và không tạo thêm các quyền bổ sung. Đồng thời, việc một nước có hoặc không hành động như mong muốn của nhà đầu tư không có nghĩa là vi phạm nguyên tắc này.

1. Nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng

Nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng đối với nhà đầu tư nước ngoài được đưa ra lần đầu tiên trong Hiến chương Havana năm 1948[12] và sau đó là dự thảo Công ước về Đầu tư ở nước ngoài của OECD năm 1959[13]; dự thảo Công ước về bảo vệ tài nước nước ngoài của OECD năm 1967[14]  và hàng loạt các hiệp định đầu tư song phương và đa phương ký kết sau đó[15].
Đây là một nguyên tắc quan trọng nhất trong pháp luật đầu tư quốc tế và cũng là nguyên tắc được các nhà đầu tư viện dẫn đến nhiều nhất trong các tranh chấp đầu tư quốc tế từ trước đến nay.
Nguyên tắc này được quy định khác nhau trong các hiệp định đầu tư. Có hiệp định quy định nguyên tắc này là một nguyên tắc độc lập trong điều khoản về bảo hộ đầu tư[16]. Trong một số hiệp định đầu tư khác, nguyên tắc này được quy định cùng với nguyên tắc bảo hộ an toàn và đầy đủ[17]. Một số hiệp định quy định kết hợp nguyên tắc này với nguyên tắc không phân biệt đối xử[18].[19]
Cũng giống nguyên tắc bảo hộ an toàn và đầy đủ, phần lớn các hiệp định đầu tư không quy định rõ khái niệm hay nội hàm của nguyên tắc này. Việc giải thích nội hàm của nguyên tắc này được các hội đồng trọng tài đưa ra trong các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế. Tùy thuộc vào lời văn của từng hiệp định, thời điểm tranh chấp xảy ra và quan điểm của các trọng tài mà các phán quyết của hội đồng trọng tài về nguyên tắc này có sự khác nhau. Tuy nhiên, một số hiệp định đầu tư được đàm phán, ký kết gần đây như Hiệp định CPTPP, Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU, Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN đã đưa ra được nội hàm của nguyên tắc này.
Do hầu hết các hiệp định đầu tư không quy định rõ nội hàm của nguyên tắc này nên việc áp dụng nguyên tắc này là rất khác nhau. Xuất phát từ bản thân ngôn ngử sử dụng trong tên gọi của nguyên tắc “công bằng”, “thỏa đáng” là hai thuật ngữ khá mơ hồ, dẫn đến có sự rất khác nhau trong giải thích nội hàm của nguyên tắc này.[20]
Mặc dù được giải thích rất khác nhau, nhưng về cơ bản, nhiều hội đồng trọng tài đã dựa trên năm yếu tố sau để xác định một biện pháp của nước chủ nhà có bị coi là vi phạm nguyên tắc này hay không, đó là liệu nước chủ nhà có (1) không bảo vệ được mong đợi chính đáng của nhà đầu tư; (2) không thực hiện biện pháp một cách minh bạch; (3) hành động một cách tùy tiện hoặc có phân biệt đối xử; (4) từ chối quyền tiếp cận công lý hoặc trình tự thủ tục đúng của nhà đầu tư hoặc (5) hành động không thiện chí.[21]

1. Không bảo vệ được mong đợi chính đáng của nhà đầu tư

Mong đợi chính đáng là một yếu tố cơ bản trong quá trình đầu tư. Mong đợi chính đáng của nhà đầu tư trên cơ sở đánh giá các lợi ích và rủi ro từ hoạt động đầu tư có ảnh hưởng lớn đến quyết định đầu tư của nhà đầu tư. Các hành vi của Nhà nước thông qua pháp luật và chính sách thường có ảnh hưởng đến quyết định đầu tư của nhà đầu tư và tạo ra cho họ những mong đợi nhất định về lợi nhuận của khoản đầu tư. Vì vậy, sẽ là không công bằng nếu một nước thông qua pháp luật và các hành vi của mình khiến nhà đầu tư có những mong đợi nhất định và đưa ra quyết định đầu tư sau đó có các hành động từ chối hoặc làm nhà đầu tư không còn có được các mong đợi ban đầu.
Phần lớn các phán quyết của trọng tài đều giải thích nội dung này theo hướng sẽ là không công bằng khi nhà nước thông qua pháp luật, chính sách và các hành động của mình tạo cho nhà đầu tư có những mong đợi nhất định và khi nhà đầu tư ra quyết định đầu tư thì nhà nước lại thay đổi pháp luật theo cách làm giảm đáng kể hoặc xóa bỏ toàn bộ mong đợi của nhà đầu tư. Mặc dù nhà nước chủ nhà có quyền thay đổi pháp luật hoặc chính sách của mình, tuy nhiên, nếu những thay đổi đó làm giảm đáng kể hoặc xóa bỏ mọi lợi ích mà nhà đầu tư mong đợi một cách chính đáng khi đưa ra quyết định đầu tư thì nhà nước phải tính đến việc bồi thường cho các mất mát của nhà đầu tư.
Điều đó không có nghĩa nhà nước chủ nhà phải chịu trách nhiệm với mọi mong muốn và tưởng tượng của nhà đầu tư. Nguyên tắc tôn trọng mong đợi chính đáng của nhà đầu tư không yêu cầu nhà nước chủ nhà phải đóng băng hệ thống pháp luật của mình vì lợi ích của nhà đầu tư mà chỉ yêu cầu có sự ổn định nhất định mà nhà đầu tư thông thường có quyền mong đợi.[22]
Trong vụ Công ty Thunderbird kiện Mexico, hội đồng trọng tài cho rằng khái niệm “mong đợi chính đáng” của nhà đầu tư liên quan đến trường hợp khi hành vi của một Nước thành viên khiến nhà đầu tư có mong đợi hợp lý và chính đáng và đưa ra quyết định dựa trên hành vi đó của Nước thành viên, và Nước thành viên đó không đảm bảo được mong đợi chính đáng và hợp lý đó của nhà đầu tư khiến nhà đầu tư bị thiệt hại.[23] Trong vụ CME kiện Cộng hòa Séc, hội đồng trọng tài cho rằng Hội đồng truyền thông vi phạm nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng của mình khi tước mất thỏa thuận mà nhà đầu tư dựa vào đó để đưa ra quyết định đầu tư.[24] 

1. Không hành động một cách minh bạch

Sự minh bạch của chính quyền nước chủ nhà rõ ràng có ảnh hưởng đến sự mong đợi chính đáng của nhà đầu tư. Mong đợi chính đáng của nhà đầu tư thường được dựa trên hệ thống pháp luật và các cam kết hoặc quan điểm của nước chủ nhà được thể hiện một cách rõ ràng hoặc ám chỉ. Như Thomas Walde đã chỉ ra rằng nguyên tắc bảo vệ mong đợi chính đáng của nhà đầu tư thường gắn với nguyên tắc minh bạch: rằng chính quyền cần thể hiện rõ mình muốn gì từ nhà đầu tư và không thể lẩn tránh đằng sau sự mẫu thuẫn và mơ hồ của mình. Vì vậy, trong nhiều vụ tranh chấp đầu tư quốc tế, hội đồng trọng tài ra phán quyết rằng nước chủ nhà vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng khi hành động không minh bạch và không bảo vệ được lợi ích chính đáng của nhà đầu tư. Trong vụ Metalclad kiện Mexico, trọng tài cho rằng Mexico đã không đảm bảo được một khuôn khổ minh bạch và dự đoán được để Metalclad lập kế hoạch kinh doanh và tiến hành đầu tư. Toàn bộ vụ việc này cho thấy thiếu một quy trình có trật tự và xử lý một cách kịp thời đối với một nhà đầu tư có mong đợi được đối xử công bằng và thỏa đáng phù hợp với quy định của Hiệp định NAFTA.[25]

1. Hành động một cách tùy tiện hoặc phân biện đối xử

Bản thân nghĩa đen của thuật ngữ “đối xử công bằng và thỏa đáng” đã thể hiện nguyên tắc này đòi hỏi nước chủ nhà không được đối xử với nhà đầu tư một cách tùy tiện hoặc có phân biệt đối xử trên cơ sở tùy tiện. Tuy nhiên, vấn đề là làm thế nào để xác định một hành động cụ thể của nước chủ nhà đối với nhà đầu tư là phân biệt đối xử hay tùy tiện. Đương nhiên, đối với một hành động của nước chủ nhà gây ra thiệt hại cho nhà đầu tư và bị nhà đầu tư cho là phân biệt đối xử hoặc tủy tiện, thì nước chủ nhà thường tranh luận theo hướng hành động đó là hợp lý và cần thiết để bảo vệ lợi ích công cộng.[26]
Trong các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế khi xác định liệu một hành động của nhà nước có bị coi là vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng, hội đồng trọng tài thường tập trung vào xác định liệu hành động đó có mang tính tùy tiện hay không.[27] Trong vụ Công ty năng lượng LG&E kiện Chính phủ Argentina, hội đồng trọng tài ICSID cho rằng các hành động của Chính phủ Argentina không bị coi là tùy tiện vì đây là những hành động cần thiết để ngăn chặn sự sụp đổ của toàn bộ nền kinh tế do khủng hoảng và đó là kết quả của sự đánh giá phù hợp chứ không phải là coi thường nguyên tắc pháp quyền.[28]
Hành vi tùy tiện cũng thường dẫn đến sự phân biệt đối xử, do vậy, hai thuật ngữ “tuy tiện và phân biệt đối xử” thường được coi là một phần trong nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng này. Vấn đề liệu một biện pháp có bị coi là phân biệt đối xử hay không cũng phát sinh từ việc áp dụng các nguyên tắc không phân biệt đối xử bao gồm nguyên tắc đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc như nêu ở mục 1. Khi xác định liệu một hành động có bị coi là phân biệt đối xử và do đó vị phạm nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng hay không, hội đồng trọng tài thường dẫn chiếu đến Bản án của Tòa án Công lý quốc tế (ICJ) trong vụ Hoa Kỳ kiện Italia liên quan đến Elettronica Sicula SpA (ELSI) trong đó nêu rõ 4 yếu tố của một biện pháp phân biệt đối xử, đó là (1) sự đối xử có chủ ý, (2) tạo thuận lợi cho một người, (3) hơn một nhà đầu tư nước ngoài, và (4) thường không được thực hiện để chống lại một người khác. Tuy nhiên, trên thực tế, để chứng minh với hội đồng trọng tài 4 yếu tố này là rất khó khăn.[29]

1. Từ chối công lý hoặc quy trình đúng

Việc cơ quan chính quyền và tư pháp đảm bảo công bằng về thủ tục khi xử lý các vấn đề liên quan đến các cá nhân hoặc người nước ngoài là yêu cầu cơ bản của nguyên tắc pháp quyền và là yếu tố xương sống của nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng. Việc không tôn trọng sự công bằng về thủ tục được coi là “từ chối công lý”. Theo quy định của Luật Đầu tư Hoa Kỳ, thuật ngữ “từ chối công lý” chỉ đề cập đến thiệt hại bao gồm hoặc là kết quả của việc bị từ chối tiếp cận tòa án, hoặc bị từ chối áp dụng quy trình đúng hoặc sự công bằng về thủ tục trong tố tụng cho dù là hình sự hay dân sự.[30] Từ quy định này cho thấy hành vi bị cho là từ chối công lý phải là hành vi rõ ràng và gây ra sai sót rõ ràng trong hoạt động tư pháp. Một lỗi về pháp luật của tòa án trong nước hoặc việc phát hiện tình tiết sai của cơ quan hành pháp sẽ không bị coi là từ chối công lý.[31] Trong các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế, hội đồng trọng tài thường đưa ra phán quyết có sự từ chối công lý và vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng nếu quy trình thực hiện của chính phủ hoặc cơ quan tư pháp ảnh hưởng đến quyền lợi của nhà đầu tư mà không gửi thông báo phù hợp cho nhà đầu tư để tham gia phiên xử hoặc quá trình đó, hoặc quá trình đó bị tác động theo hướng thành kiến. Trong vụ Metalclad, hội đồng trọng tài cho rằng có sự vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng bởi vì đơn xin cấp phép xây dựng của nhà đầu tư bị từ chối tại cuộc họp của Hội đồng thành phố mà Metaclad không nhận được thông báo hay giấy mời và không được tạo cơ hội để có mặt tại cuộc họp đó.[32]

1. Thiện chí

Việc nước chủ nhà thực hiện các hành động không thiện chí với nhà đầu tư có thể bị coi là vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng. Tuy nhiên, đây không được coi là yếu tố quan trọng trong nguyên tắc này. Trong vụ Mondev[33], hội đồng trọng tài cho rằng một nước có thể bị coi là đối xử với nhà đầu tư không công bằng và thỏa đáng mà không nhất thiết là hành động của nhà nước đó được thực hiện không có thiện chí.
Khái niệm thiện chí liên quan đến động lực của cơ quan nhà nước hay cơ quan công quyền trong quan hệ với nhà đầu tư. Tuy nhiên, trên thực tế, chưa có phán quyết nào của hội đồng trọng tài tuyên một nước có hành động không thiện chí với nhà đầu tư.
Có thể thấy, nguyên tắc này đã được các hội đồng trọng tài trong các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế giải thích rất rộng, bao gồm 5 yếu tố như phân tích ở trên. Một hành động của nước chủ nhà bị xác định vi phạm một trong năm yếu tố này có thể bị coi là vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng.
Để hạn chế phạm vi hội đồng trọng tài có thể giải thích nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng, một số hiệp định đầu tư gần đây đã được các nước đàm phán theo hướng làm rõ và thu hẹp nội dung của nguyên tắc này trong đó có Hiệp định CPTPP và Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA)
Theo quy định tại điểm (a) khoản 2 Điều 9.6 Hiệp định CPTPP, “đối xử công bẳng, thoả đáng” bao gồm nghĩa vụ không từ chối công lý trong các thủ tục tố tụng hình sự, dân sự, hoặc hành chính phù hợp với nguyên tắc về thủ tục trong các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới. Đồng thời, khoản 4 Hiệp định này quy định “Để rõ nghĩa hơn, sự kiện thuần túy về việc một Bên có hành động hoặc không hành động mà có thể trái với kỳ vọng của nhà đầu tư không tạo ra vi phạm Điều này, kể cả trong trường hợp dẫn đến hậu quả thiệt hại đối với đầu tư theo Hiệp định này”.
Với quy định này của Hiệp định CPTPP, nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng chỉ bao gồm một yếu tố duy nhất là yếu tố từ chối công lý và quy trình đúng thay vì 5 yếu tố như phân tích ở trên. Quy định này của Hiệp định CPTPP sẽ hạn chế khả năng hội đồng trọng tài đưa ra các giải thích rộng về nguyên tắc này như đã phân tích ở trên.
Bên cạnh các nguyên tắc đề cập đến trong bài viết này, trong pháp luật đầu tư quốc tế còn có một số nguyên tắc đối xử liên quan đến quốc hữu hóa, và một số cam kết cụ thể liên quan đến bảo đảm hoạt động đầu tư của nhà đầu tư. Tuy nhiên, đây là các nguyên tắc quan trọng nhất mà các nhà đầu tư mong muốn được đảm bảo khi đưa ra quyết định đầu tư vào một nước và cũng thường được các nhà đầu tư nước ngoài viện dẫn để kiện nước chủ nhà ra trọng tài quốc tế.
Năm rõ các nguyên tắc này để đảm bảo pháp luật trong nước và quá trình thực hiện hoạt động quản lý đầu tư của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ góp phần quan trọng vào nỗ lực cải thiện môi trường đầu tư, kinh doanh tại Việt Nam hiện nay.

 

[1] Jeswald W. Salacuse, “The Law of Investment Treaties” (Quy định của các Hiệp định đầu tư), Thư viện pháp luật quốc tế Oxford, tái bản lần 2, tr.228.

[2] nt.

[3] Khoản 2 Điều 3 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa nước CHXHCN Việt Nam và nước Công hòa Italia

[4] Hiệp định khuyến khích bà bảo hộ đầu tư giữa Chi Lê và Tây Ban Nha

[5] Xem trích dẫn [3] tr. 283

[6] Khoản 1 Điều III Hiệp định về xúc tiến và bản hộ đầu tư giữa CHXHCN Việt Nam và Chính phủ Cộng hóa Philippines

[7] Điều 9.5. Hiệp định CPTPP

[8] Hầu hết các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam đã ký trước năm 2000 đều không quy định nguyên tắc này.

[9] Khoản 2 Điều 3 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư lẫn nhau giữa CHXNCN Việt Nam và Vương quốc Hà Lan.

[10] Xem trích dẫn [3] tr. 240

[11] Xem trích dẫn [3] tr. 233

[12] Xem Điều 11(2)(a)(i), Điều 29(2) của Hiến chương Havana về Tổ chức thương mại thế giới

[13] Xem Điều 1, dự thảo Công ước về Đầu tư ở nước ngoài của OECD năm 1959

[14] Xem Điều 1(a) dự thảo Công ước về bảo vệ tài nước nước ngoài của OECD năm 1967

[15] Xem K. J. Vandevelde, A Unified Theory of Fair And Equitable Treatment, New York University Journal Of International Law And Politics 47 (Fall 2010)

[16] Hiệp định thúc đẩy và bảo hộ đầu tư giữa CHXHCN Việt Nam và Australia, Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa CHXHCN Việt Nam và Liên minh kinh tế Bỉ - Lucxambua, … quy định theo hướng này.

[17] Hiệp định TPP, Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa CHXNCH Việt Nam và Chính phủ liên hiệp vương quốc Anh và Bắc Ai len.

[18] như Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa CHXHCN Việt Nam và Chính phủ Vương quốc Thái Lan, Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa CHXHCN Việt Nam và Chính phủ Malaysia.

[19] Xem trích dẫn [3] tr. 243

[20] Xem trích dẫn [3] tr. 251

[21] Xem trích dẫn [3] tr. 253

[22] Xem trích dẫn [3] tr. 255, 256

[23] Xem trích dẫn [3] tr. 256, Phán quyết trọng tài UNCITRAL, Vụ Công ty Trò chơi Thunderbird quốc tế kiện Liên bang Mexico (26/01/2006)

[24] Xem trích dẫn [3] tr. 257, Phán quyết trọng tài UNCITRAL, Vụ CME kiện Cộng hòa Séc (13/09/2001)

[25] Xem trích dẫn [3] tr. 260, Phán quyết trọng tài ICSID, Vụ kiện số ARB(AF)/97/1 Công ty Metalclad kiện Liên bang Mexico (30/08/2000)

[26] Xem trích dẫn [3] tr. 261

[27] Nt

[28] Xem trích dẫn [3] tr. 262-263 và Quyết định về Trách nhiệm pháp lý (Decision on Liability), 03/10/2006, Vụ LG&E kiện Cộng hòa Argentina tại ICSID, vụ kiện số ARB/02/1

[29] Xem trích dẫn [3] tr. 263, Bản án của ICJ ngày 20/7/1989 về vụ Hoa Kỳ kiện Italia liên quan đến Elettronica Sicula SpA (ELSI)

[30] Xem trích dẫn [3] tr. 264

[31] Nt

[32] Xem trích dẫn [3] tr. 265, Phán quyết trọng tài ICSID, Vụ kiện số ARB(AF)/97/1 Công ty Metalclad kiện Liên bang Mexico (30/08/2000)

[33] Xem phán quyết của hội đồng trọng tài trong vụ MONDEV INTERNATIONAL LTD kiện Hoa Kỳ, ARB(AF)/99/2, ngày 11/10/2002